Quand l'acte perd son authenticité... Cass Civ 2ème 7 juin 2012 (5 arrêts)

Publié le par simehtimmopatriiraton

Lorsque l'on dit que le notariat est une profession formaliste, il faut bien peser le sens de ce qualificatif. La forme l'emporte sur le fond dans bien des situations. 

Pas moins de cinq arrêts de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 7 juin 2012 viennent tout juste de mettre en exergue certains enseignements sur le rigueur formaliste constituant la pierre angulaire de la profession. 

 Parlons d'annexe à l'acte et de son impact sur son authenticité.

A grands traits et sans vouloir sombrer dans les détails, les cas sont classiques:  une banque va consentir un prêt notarié avec sureté réelle à un client qui souhaite réaliser une opération immobilière à but défiscalisant, malheureusement l'opération locative est un échec et l'on a déjà disserté sur l'emplacement et les risques à mesurer  dans le cadre de ces stratégies. Evoquons ici le financement et son encadrement.

En principe, la banque dispose d'un titre exécutoire lui permettant de recouvrer sa créance, au terme d'une procédure dont on éludera ici les paramètres, en cas de non remboursement des échéances du prêt. Simplement, cette procédure simplifiée nécessite le recours à un titre exécutoire valide et efficace.

Hors, et c'est tout l'enjeu des arrêts évoqués, il apparait que les actes ont "perdu leur caractère d'authenticité" par suite d'un vice de forme. D'où une question comment un acte peut il "perdre son authenticité" (selon les termes usités par les magistratsCour de cassation)? Quels sont les effets induits?

I La procuration annexée, un formalisme ad validitatem de l'authenticité 

Nécessité d'une procuration annexée à l'acte ou déposée au rang des minutes du notaire

Article 21 Décrêt n°71-941 du 26 novembre 1972 relatif aux actes établis par les notaires

"L'acte notarié porte mention des documents qui lui sont annexés.

 

Les procurations sont annexées à l'acte à moins qu'elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l'acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l'acte du dépôt de la procuration au rang des minutes."

 Inefficacité d'une simple mention de la représentation dans le corps de l'acte. Certains positions en défense ont établi l'existence d'une mention indiquant que tel clerc de notaire agissait en vertu d'une procuration de telle ou telle banque. Cette mention a été qualifiée d'insuffisante par la Cour de cassation et l'on en comprendra la motivation: aucun support formel ne fonde l'inscription de cette mention dans l'acte. Et l'on en revient ici à la substance même de l'article 21 du décrêt de 1971 pris a contrario: s'agissant d'un contrat de mandat, on comprend effectivement que la mention d'un tel acte induit nécessairement son annexe à l'acte dont sa signature en constitue l'objet.

La Cour de cassation rappelle donc ce formalisme de l'acte notarié en ce que la procuration doit:

- soit être annexée à l'acte (de prêt en l'occurence)

- soit déposé au rang des minutes et ce dépot doit être mentionné à l'acte.

Absence de nécessité d'annexer les procurations aux copies exécutoires

Plus avant, les créanciers requierent pour faire valoir leur créance un titre exécutoire, une copie exécutoire. 

Les magistrats du Quai de l'Horloge rappellent que lesdites copies n'ont pas à contenir en annexe ladite procuration. Ce qui est somme toute raisonnable car si l'on raisonne en terme de "tracabilité" cette copie exécutoire qui renvoie à la minute n'en est que le prolongement exécutoire utile aux créanciers. Il est bien évident que l'acte centralisateur est la minute (ou l'acte de dépot au rang des minutes de la procuration).

II L'authenticité perdue, l'absence d'efficacité de l'acte pour le créancier 

Absence de nullité de l'acte de prêt

Selon la Cour de cassation: "il résulte de l’article 1318 du code civil que l’acte notarié qui ne satisfait pas aux prescriptions de l’article 8, devenu 21, du décret du 26 novembre 2009, relatif aux actes établis par les notaires, perd son caractère authentique "

  La sanction encourrue de ce défaut de forme n'est pas la nullité de l'acte mais bien la disqualification d'acte authentique en acte sous-seing privé.

C'est le sens de l'article 1318 du Code civil selon lequel: "L'acte qui n'est point authentique par l'incompétence ou l'incapacité de l'officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écriture privée, s'il a été signé des parties."

Si  l'on peut discuter la notion de "perte de caractère authentique" ce que l'on fera en conclusion, on doit surtout mettre en exergue que le consensualisme l'emporte sur le formalisme et que la convention demeure.

Irrecevabilité du recours  des créanciers 

L'un entrainant l'autre si l'authenticité n'est pas, le caractère exécutoire ne l'est pas non plus. C'est alors le créancier qui se retrouve lésé par une situation dans laquelle il n'a plus le recours aisée induit par le titre exécutoire en recouvrement de sa créance.

Il ressort de chacun de ces arrêts que "cet acte ne constituait pas un acte authentique au sens de l’article 3 de la loi du 9 juillet 1991"

Conclusion:

Sur le plan de la pratique notariale, on remarquera toujours l'importance d'annexer la procuraiton à l'acte mais la question qui s'élève est celle de l'exemplaire à annexer. En effet, si une même procuration est établi pour un acte de prêt et un acte de vente et que deux actes sont rédigés, doit-on annexer l'orignal de la procuration à l'acte de prêt ou à l'acte de vente: doit on faire signer deux procurations? Ou peut on se contenter de copies?

L'arret n°971 semble apporter un commencement de réponse. Il est précisé ceci: "qu’ayant constaté que la procuration donnée par Mme Y... à un clerc de l’étude, à la fois pour acquérir le bien immobilier et

pour emprunter, n’avait pas été annexée à l’acte notarié de prêt servant de fondement aux poursuites, et

n’avait pas été déposée au rang des minutes du notaire rédacteur de l’acte, sans que puisse être assimilé

à un tel dépôt, celui de l’acte notarié de vente auquel était annexée ladite procuration, la cour d’appel en

a exactement déduit que cet acte ne constituait pas un acte authentique au sens de l’article 3 de la loi du

9 juillet 1991 ;". Si l'arrêt ne précise pas expréssément le cadre de répartition attendu, il semble que

l'annexe de la procuration à l'acte de vente est insuffisant.  Donc, que faire?

On pourrait conseiller à tout le moins d'annexer l'orginal de la procuration à l'acte de prêt et une copie à l'acte de vente, ce qui en pratique est fait le plus souvent.


Ensuite, on relèvera que l'authenticité n'est pas en soit perdue, elle n'a tout simplement pas existé puisque ses conditions d'établissement n'étaient pas. Ou bien peut on alors s'interroger sur l'existence d'une authenticité de l'acte à certains égards et son absence à d'autre. Ceci est bien étrange.

Quid si l'hypothèse avait été des prêts inclus dans des actes de vente? La cour de cassation aurait elle établi l'absence d'authenticité avec autant de facilité?

Sur un plan plus politique, et l'on se limitera à ces quelques mots, il est encore une fois difficile de reconnaitre en l'ordre judiciaire le rôle de gendarme in extremis des difficiles relations contractuelles entre financeurs, consommateurs, acteurs et pourvoyeurs de produits défiscalisants... Malgré tout, l'arme est dans le texte et pour celà ces décisions doivent selon moi être approuvées. Au notariat d'en tirer toutes les conclusions utiles.

 

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